Compliance y responsabilidad penal del asesor fiscal (1)

Abstract

Desde 2010, dentro del CP, en el art. 31 bis, se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas derivada de las conductas realizadas por parte de las personas físicas que las dirigen y de sus empleados (atribución de la responsabilidad por transferencia o de tipo vicarial), dejando atrás desde entonces el tradicional principio societas deliquere non potest. También en dicho art. 31 bis CP se contempla la posibilidad de que dichas personas jurídicas, para quedar exentas de responsabilidad penal, puedan adoptar medidas encaminadas a prevenir la comisión de delitos, lo que comúnmente se conoce como sistemas de compliance penal. Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015, la instauración de dichos modelos de compliance penal, bajo el cumplimiento de una serie de requisitos, únicamente podía ser considerada como una circunstancia atenuante de la pena. Entre los delitos que pueden cometerse por las personas jurídicas (y de los que, en consecuencia, estas pueden ser penalmente responsables) nos encontramos con el delito contra la Hacienda Pública (cuyo tipo básico se encuentra regulado en el art. 305 CP), y así aparece recogido en el art. 310 bis CP. Teniendo en cuenta que la fiscal es una materia especialmente técnica (y que, cada vez más, el protagonismo del contribuyente es mayor, pues, por ejemplo, el sistema de autoliquidación resulta de aplicación en la mayoría de los impuestos de nuestro sistema fiscal), en no pocas ocasiones, especialmente si nos referimos a personas jurídicas de una cierta entidad, para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, estas contratarán los servicios de un asesor fiscal. Desde un punto de vista jurisprudencial, en los últimos años, hemos asistido a una revolución mediática (pensemos, por ejemplo, en el «Caso Messi») en torno al papel que, en la comisión del delito contra la Hacienda Pública (comúnmente conocido como delito fiscal), puede jugar el asesor fiscal. El delito fiscal, tal y como se encuentra configurado en el art. 305 CP, es un delito especial propio (que, en principio, únicamente podría cometerse por el intraneus, esto es, en el caso de este delito, por el obligado tributario). No obstante, atendiendo a lo dispuesto en la normativa penal, existirían dos vías que permitirían exigir responsabilidad penal al asesor fiscal (extraneus). En primer lugar, el art. 31 CP, donde se regula la actuación en nombre de otro, en virtud del cual, en aquellos casos en los que el asesor fiscal actúe como representante (legal o voluntario) del obligado tributario (intraneus) podrá responder personalmente de los delitos cometidos por la persona jurídica. Aunque esta posibilidad (la de que el asesor fiscal represente a la persona jurídica) se encuentra recogida en el art. 46 de la LGT, esto no ocurrirá en todos los casos. Para los restantes (en los que el asesor fiscal no representa a la persona jurídica), tratándose de un delito especial propio, la única posibilidad sería entender que este se convierte en partícipe (inductor, cooperador necesario o cómplice). En este último escenario (en el que el asesor fiscal es un mero partícipe), para la declaración de responsabilidad penal de los mismos, tendría que declararse la responsabilidad del autor (obligado tributario), para lo que, por ejemplo, se exige que haya existido dolo. Si tenemos en cuenta que en el art. 31 bis CP se contempla un mecanismo de exención de responsabilidad (la implantación de sistemas de compliance penal en el seno de la persona jurídica), cuando se produzca dicha circunstancia, bajo este segundo escenario al que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, el asesor fiscal podría quedar impune. Al análisis de todas estas cuestiones nos dedicaremos en este trabajo.